0371-63215179
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編前
學(xué)術(shù)理論界、律師實務(wù)界和司法領(lǐng)域一致認(rèn)為建設(shè)工程施工合同是一類條款內(nèi)容最多、情況最為復(fù)雜的合同。國內(nèi)《1999版建設(shè)工程施工合同（示范文本）》通用條款共47條175款（無目）；《2013版建設(shè)工程施工合同（示范文本）》通用條款共20條117款（其中63款不含目，其中54款含183目，未計算四級細(xì)目數(shù)量）。相較之下，2013版的條款內(nèi)容無疑更加豐富具體，同時也更為精細(xì)復(fù)雜。條款內(nèi)容復(fù)雜的施工合同引發(fā)的糾紛案件在司法審判也頻頻出現(xiàn)疑難復(fù)雜、見仁見智的法律問題。施工合同履行過程中因設(shè)計變更等原因增減工程量引發(fā)的簽證和索賠問題，同樣因施工合同本身的紛繁復(fù)雜反映出表現(xiàn)各異、千奇百怪的特點。相信諸位看官在“學(xué)習(xí)”了本欄目連續(xù)推出的一系列有關(guān)簽證和索賠的典型案件后，對“簽證”二字的理解必定會更加深刻。
根據(jù)排片計劃，“工程簽證和索賠”這一組專題案件有多個，從今年9月28日至今已推出9個案例，從辦案的思路和手法來看可謂是八仙過海，各顯神通。雖然我們推出案例時一直在述說當(dāng)事人對工程合同各種變更協(xié)商一致的調(diào)整就是簽證；一直在鼓勵施工單位辦妥簽認(rèn)增量就是施工企業(yè)效益的來源，但此說畢竟還只是簽證和索賠的指導(dǎo)思想和原則要求，碰到具體問題還是需要按此指導(dǎo)思想和原則要求具體地妥善加以解決。
今天小編給大家?guī)淼倪@起案件切入的又是一個獨特的視角，且來龍去脈也非常有特點。案件爭議焦點主要涉及黑白合同的認(rèn)定及其固定價格合同對變更增加的工程量如何計價？案件一、二審分別經(jīng)過天津一中院和天津高院審理。本案房地產(chǎn)開發(fā)項目的施工合同約定計價方式為固定總價，條款約定造價屬于包死不調(diào)的閉口價。履約過程中，雙方對黑白合同、面積增加、工程質(zhì)量、鋼材調(diào)價、擅自使用、工程竣工報告效力等一系列問題發(fā)生爭議，其中最主要的爭議在于：黑白合同的建筑面積相差1萬平方米，合同約定包死不調(diào)的固定價格對此是調(diào)價還是不調(diào)？一審天津中院委托的造價鑒定單位在造價鑒定時，認(rèn)為增加的1萬平方米工程量對工程造價不構(gòu)成影響，法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱司法解釋）第22條的規(guī)定判決合同造價不予調(diào)整，不予調(diào)整的造價約有1000多萬元。當(dāng)事人當(dāng)然不服提出上訴。朱樹英代理案件二審。他在二審中引經(jīng)據(jù)典據(jù)理力爭，最后說服天津高院在雙方同意的情況下，另行委托其他鑒定單位重新進(jìn)行鑒定，鑒定意見增加的1萬平方米應(yīng)增加工程款1006.75萬元，二審法院改為適用司法解釋第16條規(guī)定，判決予以調(diào)整。
要實現(xiàn)本案二審的判決逆轉(zhuǎn)，朱樹英在承辦本案時須解決三個疑難的法律問題：首先，本案中固定總價合同的設(shè)計變更能不能調(diào)整？哪些內(nèi)容能夠調(diào)整，應(yīng)當(dāng)怎么調(diào)整？如果雙方合同約定不能調(diào)整又該怎么處理？這一系列問題在司法實踐中的極具普遍性，本案通過對這些實際問題的妥善解決，有利于研究、探討這些帶有傾向性問題的司法應(yīng)對。那么，朱樹英在代理本案時是如何解題的呢？其次，建設(shè)工程案件審判的依法原則包括依約原則。有約從約當(dāng)然沒錯，但是當(dāng)合同相關(guān)的約定內(nèi)容不明確、不具體、沒有操作性該怎樣應(yīng)對？如何處理？朱樹英承辦本案也必須拿出解決這些問題的辦法。那么，朱樹英是如何處理的呢？此外，在司法實踐中，對同一部最高院建設(shè)工程施工合同的司法解釋，為什么中、高院的理解會不一致？朱樹英又是根據(jù)什么說服天津高院接受意見，把一審法院認(rèn)定不調(diào)改為可調(diào)的呢？很明顯，不能妥善解決上述三個層面的法律問題，本案二審就難以改判。那么，朱樹英又是怎樣運用熟悉行業(yè)實際、吃透專業(yè)法律、有效解決問題“三合一”的能力，為委托人排憂解難，爭取到最大合法權(quán)益的呢？且聽《樹英說~辦案回眸》一一說來。
案 情 簡 介
本案發(fā)生在天津市。2005年10月21日，建設(shè)單位天津某投資公司（下稱發(fā)包人）與施工單位北京某大型國有建筑公司（下稱承包人）經(jīng)招投標(biāo)簽訂了計價方式為固定總價的《天津市建設(shè)工程施工合同》，并在合同管理部門備案。合同約定：由承包人承建天津該住宅小區(qū)一標(biāo)段工程，建設(shè)規(guī)模8.4平方米；工期自2005年10月21日至2007年2月4日，共480天；工程造價為13128萬元；工程竣工驗收時發(fā)包人向承包人累計付工程款至合同總價的98%。
當(dāng)年10月24日，雙方當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行簽訂了計價方式為固定總價的《某住宅小區(qū)I標(biāo)段施工總承包合同》。合同約定：工程面積為9.4萬平方米；工程造價為11528萬元；2007年2月2日完成；竣工驗收兩個月后發(fā)包人向承包人累計付工程款至合同總價的85%，其他條款也多有與備案合同的實質(zhì)性內(nèi)容不同。
工程開工后至訴訟前發(fā)包人共支付工程款9527.51萬元，因發(fā)包人不及時支付工程進(jìn)度款，承包人向發(fā)包人提出停工并于2007年8月撤場，施工現(xiàn)場由發(fā)包人接管，雙方未進(jìn)行工程竣工驗收。因發(fā)包人不認(rèn)可承包人提出的已完工程16740.33萬元結(jié)算金額，雙方就結(jié)算事宜協(xié)商未果。發(fā)包人認(rèn)為承包人逾期竣工，于2008年1月23日向天津市第一中級人民法院提起訴訟，訴訟請求為：1、判令承包人立即參加涉訟項目竣工驗收；2、將竣工驗收合格的涉訟項目交付發(fā)包人；3、承包人賠償發(fā)包人逾期竣工違約金、未經(jīng)一次性驗收違約金、和洽商索賠違約金等共計1308.26萬元。承包人在發(fā)包人訴訟被受理后，曾經(jīng)提出反訴，后又撤訴。向北京鐵路運輸法院提起工程款索賠訴訟，經(jīng)發(fā)包人提出管轄權(quán)異議后，案件移送至天津市一中院，最終確定承包人起訴日期為2008年2月28日，承包人主張施工過程中增加1萬平方米的工程量，實際施工面積應(yīng)為9.4萬平方米，請求發(fā)包人支付工程進(jìn)度款3337.92萬元，工程結(jié)算款3612.22萬元，違約金及索賠3043萬元。
一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，2005年10月24日簽訂的合同系對備案合同的補充、延伸和細(xì)化，肯定其為合同變更，但約定的付款進(jìn)度及材料價格的調(diào)控屬于結(jié)算內(nèi)容，與備案合同相悖，根據(jù)法律規(guī)定，應(yīng)以備案合同的約定為結(jié)算依據(jù)。就案涉工程面積，一審法院根據(jù)鑒定單位認(rèn)為的增加1萬平方米不影響造價的鑒定結(jié)論，對承包人主張施工過程中增加1萬平方米的工程量，以證據(jù)不足為由不予認(rèn)定。天津一中院就發(fā)包人提起的工期索賠之訴一審判決如下：1、承包人自判決生效三十日內(nèi)參加竣工驗收，并配合發(fā)包人提供資料；2、自工程竣工驗收合格十日內(nèi)，承包人向發(fā)包人交付工程；3、承包人承擔(dān)2007年9月1日至2008年1月23日期間的違約金501.46萬元；4、駁回發(fā)包人其他訴請。同時就承包人提起的工程款索賠之訴做出一審判決，判決發(fā)包人給付承包人工程款2167.14萬元。
一審判決后，雙方就兩個判決分別不服均向天津市高級人民法院提起上訴，因此二審中兩個案件，發(fā)包人、承包人的身份均為上訴人。承包人委托朱樹英律師作為二審代理人。朱樹英律師在代理二審過程中，重點就工程結(jié)算中的黑白合同和固定總價合同結(jié)算的依據(jù)問題，提出本案工程結(jié)算應(yīng)以白合同為結(jié)算依據(jù)，固定總價合同增加建筑面積雙方協(xié)商不成，應(yīng)以實際完成的工程量并以合同簽訂時天津市地方定額標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)進(jìn)行結(jié)算的代理思路。
二審法院支持了朱樹英律師的上述觀點，認(rèn)為本案應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。在原鑒定單位拒絕重新鑒定的情況下，經(jīng)雙方同意另行委托工程造價司法鑒定。根據(jù)重新鑒定意見，確認(rèn)合同外施工圖部分工程造價1006.75萬元應(yīng)計入結(jié)算工程價款，承包人上訴主張施工過程增加的1萬平方米工程量應(yīng)計價獲得二審法院支持。同時相應(yīng)認(rèn)定工程竣工時間，確定了工程順延時間。天津市高院最終做出二審判決，就承包人上訴請求經(jīng)統(tǒng)一折算后判由發(fā)包人給付承包人工程款共2900.35萬元及利息，在一審基礎(chǔ)上增加733.21萬元。
解 析 研 判
本案當(dāng)事人之間的糾紛，因為各種原因形成了兩個訴訟，歷時三年零十個月，一審、二審先后委托兩家鑒定機構(gòu)進(jìn)行數(shù)次鑒定，兩個案件一審、二審產(chǎn)生四份判決，不可不謂費盡周折。經(jīng)過承包人代理律師朱樹英的堅持，提出對一審鑒定結(jié)論和一審判決的逐項質(zhì)疑，最終成功為承包人取得索賠變更增加工程款。本案除固定總價合同設(shè)計變更增加工程量能夠索賠造價這一成功經(jīng)驗外，還有諸多經(jīng)驗和法律問題的妥善解決，值得施工企業(yè)在日常合同管理工作中借鑒參考。
一、固定總價合同設(shè)計變更增加的工程量能否相應(yīng)增加工程造價以及應(yīng)如何認(rèn)定、如何計價等問題在司法實踐中見仁見智。本案天津高院二審依據(jù)司法解釋的規(guī)定改判一審不予鑒定的判決，朱樹英提出的變更增量應(yīng)按當(dāng)時、當(dāng)?shù)囟~標(biāo)準(zhǔn)計價的觀點被二審認(rèn)可、接受。
本案最大爭議是：因發(fā)包人設(shè)計變更引起工程量增加，因雙方簽訂的是固定總價合同，增加的工程價款能否調(diào)整？一審期間，一審鑒定單位以承包人證據(jù)不足為由，對承包人提出的施工過程中增加1萬平方米的工程量不予鑒定。理由是鑒定單位“認(rèn)為其中雙方爭議的1萬平米的工程量，經(jīng)過鑒定認(rèn)為該部分對工程造價不構(gòu)成影響?！币粚彿ㄔ阂矒?jù)此作出相應(yīng)判決。二審中，朱樹英在上訴中提出一審法院以鑒定單位的意見為依據(jù)，認(rèn)定承包人證據(jù)不足，“以鑒代審”屬于認(rèn)定案件事實不清。在二審中，一審鑒定機構(gòu)又以其不具有現(xiàn)場勘察的資質(zhì)為由拒絕配合二審法院要求的補充鑒定工作，“以鑒代審”不成就拒絕補充鑒定，其行為嚴(yán)重違反鑒定規(guī)程和法定程序。
事實上，當(dāng)事人雙方對本案施工過程中增加1萬平方米工程量的事實并無爭議。上述最大的爭議涉及的具體問題有：
第一，當(dāng)事人簽訂的固定總價合同，在履行過程中因設(shè)計變更增加工程量能否委托鑒定機構(gòu)對增加工程量進(jìn)行鑒定？如果準(zhǔn)確理解了司法解釋的相關(guān)規(guī)定，具體指司法解釋第22條和第16條及其互相關(guān)系，應(yīng)當(dāng)就增加部分進(jìn)行造價鑒定的答案是肯定的。
本案發(fā)包人和鑒定單位都認(rèn)為合同總價已經(jīng)包死，根據(jù)司法解釋的規(guī)定不能調(diào)整。司法解釋的規(guī)定是指第22條：“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持?！钡?，這一意見并非第22條規(guī)定的本意，適用該條規(guī)定是有前提的。根據(jù)《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》關(guān)于此條條文主旨的釋義，承包人和發(fā)包人在履行建設(shè)工程施工合同過程中，如果沒有發(fā)生合同修改或者變更等情況導(dǎo)致工程量發(fā)生變化時，就應(yīng)當(dāng)按照合同約定的包干總價格結(jié)算工程款。如果一方當(dāng)事人提出對工程造價進(jìn)行鑒定的申請，按照工程實際造價進(jìn)行結(jié)算的，不管是基于什么樣的理由，都不應(yīng)予以支持。也就是說，司法解釋該條規(guī)定的前提是：合同承包范圍內(nèi)的工程量在沒有發(fā)生合同修改或變更的前提下不得調(diào)整，一方當(dāng)事人對此提出結(jié)算鑒定要求，依該條規(guī)定不論什么理由都不應(yīng)予以支持。但是本案的基本事實是合同已發(fā)生重大的設(shè)計變更，爭議雙方對工程履行過程中因設(shè)計變更在合同約定的8.4萬平方米外增加了1萬平方米的事實并無爭議，這1萬平方米建筑面積并不在合同承包范圍內(nèi)，而是在合同的承包范圍之外。
作為有著近30年建筑工程背景的專業(yè)律師，朱樹英對此在二審中提出：施工過程中當(dāng)事人雙方第二次圖紙會審的時間在開工之后，晚于施工許可證取得的時間，說明該工程增加建筑面積系設(shè)計變更所致。同時，因發(fā)包人拖欠工程款導(dǎo)致施工合同被解除，雙方?jīng)]有形成竣工圖，但雙方對中標(biāo)備案的合同對應(yīng)的工程量清單和現(xiàn)場實際完成的工程量均無異議。在一審期間，由于一審鑒定單位以無現(xiàn)場勘驗資質(zhì)為由，對發(fā)包人主張應(yīng)予扣除的工程未完成部分和承包人主張的68項簽證手續(xù)不完全的洽商變更部分未去現(xiàn)場勘驗，導(dǎo)致本案已完工程量事實不清。一般來說，確定已完部分工程量應(yīng)以竣工圖為準(zhǔn)，由于雙方對中標(biāo)備案合同對應(yīng)的工程量清單和現(xiàn)場實際完成的工程量均無異議，增加的建筑面積完全可以通過鑒定確認(rèn)相應(yīng)價款。二審中，由于一審鑒定機構(gòu)堅持以其不具有現(xiàn)場勘察的資質(zhì)為由拒絕配合二審法院要求的補充鑒定工作。不得已，朱樹英申請二審更換鑒定機構(gòu)，并經(jīng)發(fā)包人同意。同時向法院申請重新確定該項爭議的鑒定范圍：中標(biāo)的備案合同對應(yīng)的工程量清單和現(xiàn)場實際完成的工程量進(jìn)行對比增加的工程造價。朱樹英的意見同樣根據(jù)司法解釋的規(guī)定。
第二，當(dāng)工程因設(shè)計變更增量確定后，按照什么樣的標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款成為本案又一個爭議問題。因設(shè)計變更等原因?qū)е鹿こ塘堪l(fā)生增減變化的，應(yīng)該根據(jù)公平原則對增減部分予以調(diào)整；如當(dāng)事人對調(diào)整的依據(jù)和方法發(fā)生爭議，應(yīng)按簽約時當(dāng)?shù)氐亩~標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整。
在本案二審審理中，雙方當(dāng)事人對增加1萬平方米面積沒有異議，但不能就增加工程量以何種標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算達(dá)成一致。對此，朱樹英要求按《司法解釋》第16條規(guī)定外處理。該條規(guī)定：“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照合同約定結(jié)算工程價款。因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款?！备鶕?jù)該條規(guī)定，簽訂原合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門采用什么樣的計價方法或計價標(biāo)準(zhǔn)（比如定額計價），就是當(dāng)事人在結(jié)算工程價款時的計價依據(jù)。朱樹英的意見獲二審法院的認(rèn)可，在法庭主持下，經(jīng)雙方同意重新委托鑒定機構(gòu)鑒定。根據(jù)二審鑒定單位的鑒定意見，二審法院確認(rèn)原清單及清單外施工圖部分工程造價比工程量清單增加造價1006.75萬元，變更簽證確認(rèn)部分造價236.72萬元。最終，二審法院改判發(fā)包人向承包人支付工程款29003513.84元及以此為基數(shù)的自起訴之日至實際給付之日的欠款利息。
因此，司法解釋第22條和第16條是根據(jù)固定價格合同在履行中不同情況做不同處理的統(tǒng)一規(guī)定，兩者相輔相成，不能偏廢。固定價格合同在履約過程中產(chǎn)生爭議，合同范圍內(nèi)的價款應(yīng)尊重當(dāng)事人包死不調(diào)的意思自治原則，不能再行通過鑒定調(diào)整，也不支持鑒定要求；合同范圍外的增加工程量，合同并無如何調(diào)整的相應(yīng)約定且當(dāng)事人又不能協(xié)商一致的，應(yīng)按合同簽訂時當(dāng)?shù)卣鞴懿块T的計價標(biāo)準(zhǔn)和方法，通過鑒定結(jié)算工程價款。
二、本案一審鑒定單位不僅違規(guī)拒絕現(xiàn)場勘驗并且以鑒代審，是造成本案造價鑒定失誤并導(dǎo)致一審判決錯誤的主要原因。鑒定單位的以鑒代審，在建設(shè)工程糾紛案件中屢見不鮮也難以根本消除，當(dāng)事人只有自己加強過程控制，及時搜集積累證據(jù)才能有效對抗以鑒代審。
本案一審中，發(fā)包人主張應(yīng)予扣除工程未完成部分工程量，承包人提出有1萬平方米增加工程量和68項不完全洽商變更，以及中標(biāo)合同工程量清單和已完成實際工程量對比需要去現(xiàn)場勘驗并實地勘量。但鑒定單位均以自己無現(xiàn)場勘驗資質(zhì)為由拒絕現(xiàn)場勘驗。鑒定單位此說根本不能成立，一審法院也根本不能予以采信。
現(xiàn)場勘驗是鑒定單位的正常工作，只要有鑒定資格就同時取得勘驗資質(zhì)的資格和責(zé)任?？彬灩P錄作為《民事訴訟法》明確規(guī)定的一種證據(jù)，本身就是公安、檢察、法院或?qū)I(yè)鑒定人員對案發(fā)現(xiàn)場的檢查情況，依法搜集、提取證據(jù)等所形成的證據(jù)性文件。中國建設(shè)工程造價管理協(xié)會制定的行業(yè)規(guī)范《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)程》第5.2款“現(xiàn)場勘驗”明確規(guī)定：“根據(jù)項目鑒定工作需要，鑒定機構(gòu)可組織當(dāng)事人對被鑒定的標(biāo)的物進(jìn)行現(xiàn)場勘驗。鑒定機構(gòu)組織當(dāng)事人對被鑒定的標(biāo)的物進(jìn)行現(xiàn)場勘驗的，應(yīng)先行填寫現(xiàn)場勘驗通知書，書面通知糾紛雙方當(dāng)事人參加，同時應(yīng)請鑒定委托人派員參加。當(dāng)事人拒絕參加勘驗的，應(yīng)請鑒定委托人決定處理辦法?？彬灛F(xiàn)場應(yīng)制作勘驗記錄、筆錄或勘驗圖表，記錄勘驗的時間、地點、勘驗人、在場人、勘驗經(jīng)過、結(jié)果，由勘驗人、在場人簽名或者蓋章。對于繪制的現(xiàn)場圖應(yīng)注明繪制的時間、方位、測繪人姓名、身份等內(nèi)容。必要時鑒定機構(gòu)應(yīng)采取拍照或攝像取證，留下影像資料。當(dāng)事人對現(xiàn)場勘驗圖表或勘驗筆錄等不予簽字確認(rèn)的，鑒定機構(gòu)應(yīng)提請鑒定委托人決定處理辦法，并在鑒定意見中作出表述?！币虼?，作為工程造價司法鑒定單位去現(xiàn)場進(jìn)行勘驗并形成證據(jù)勘驗筆錄，是其最基本的工作職責(zé)。一審鑒定單位拒絕現(xiàn)場勘驗完全是欺騙，其借口的理由根本不能成立。
一審鑒定單位不僅違規(guī)拒絕現(xiàn)場勘驗，并且亂下結(jié)論，以鑒代審。所謂以鑒代審，是指鑒定單位越權(quán)認(rèn)定案件事實及當(dāng)事人責(zé)任，形成鑒定意見的超證據(jù)效力，審理法官則以鑒定意見代替司法審判，造成鑒定與審判角色錯位，從而嚴(yán)重影響裁判公信力的現(xiàn)象。本案由于當(dāng)事人之間的爭議導(dǎo)致履約過程中合同被解除，也未形成竣工圖，也即本案關(guān)于已完實際工程量并未形成簽證，且雙方都對工程量的增減提出主張，也即雙方都提出增加及減少工程量索賠主張，這種情況下，鑒定單位理應(yīng)去現(xiàn)場勘驗形成事實上已完工程量的證據(jù)。《司法解釋》第19條規(guī)定：“當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量?！倍徚硇形需b定機構(gòu)通過對現(xiàn)場的實測實量確定了實際工程量增加的造價，且確認(rèn)變更簽證部分共計1243.48萬元。因無竣工圖紙、書面簽證、會議紀(jì)要等能證明全部工程量的證據(jù)資料，“現(xiàn)場實測實量”的結(jié)果當(dāng)然就屬于上述《司法解釋》19條中所說的“其他證據(jù)”，當(dāng)然可以作為證據(jù)認(rèn)定其相應(yīng)的工程量。
本案一審鑒定單位在拒絕現(xiàn)場勘驗后就最大的爭議設(shè)計變更增加的1萬平方米能否計價問題，認(rèn)為“其中雙方爭議的1萬平米的工程量，經(jīng)過鑒定認(rèn)為該部分對工程造價不構(gòu)成影響?！?。這是越位對案件事實的認(rèn)定和評判，是一個代行法官職權(quán)的對案件事實的認(rèn)定結(jié)論，這根本不應(yīng)是鑒定單位應(yīng)該發(fā)表的意見，一審法院也就按此意見作出了一審判決。這是標(biāo)準(zhǔn)的以鑒代判，司法實踐中以鑒代判的情形比比皆是，當(dāng)事人唯有加強履約過程中的證據(jù)固定、保管的有效管理，才能抗衡以鑒代審。再說，通過事后的實測實量并不能計算出現(xiàn)場所有的工程量，比如隱蔽后的工程實際情況、由于設(shè)計變更導(dǎo)致的返工所增加的工程量，施工過程中因為土方回填所發(fā)生的工程量等等。所以，施工企業(yè)在履約過程中盡全力做好各種簽證以及會議紀(jì)要、驗收記錄等書面證據(jù)的收集保管，對于抗衡以鑒代審至關(guān)重要。
三、本案簽訂在后的施工總承包合同對經(jīng)中標(biāo)且備案的原合同就承包范圍、面積、合同期限、價款等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了重大變更，其與中標(biāo)的備案合同就是典型的黑白合同關(guān)系。黑白合同的認(rèn)定，確定本案應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為價款結(jié)算依據(jù)是審理本案的前提。
《司法解釋》第21條的主旨是“黑白合同的認(rèn)定”，該條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”據(jù)此，認(rèn)定黑白合同要滿足兩個前提條件：第一，是經(jīng)過了招投標(biāo)；第二是中標(biāo)合同經(jīng)過了備案。結(jié)合本案，雙方當(dāng)事人中標(biāo)簽訂合同并備案后僅3天又簽訂了一份施工總承包合同，對備案的中標(biāo)合同就承包范圍、面積、合同價款、合同期限等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了重大變更，其中就包括這1萬平方米建筑面積，因此該份合同并非一審判決認(rèn)定的是對中標(biāo)備案合同的補充、細(xì)化，而是為了規(guī)避法律規(guī)定和行政監(jiān)管而簽訂的黑合同，與中標(biāo)備案合同是典型的黑白合同關(guān)系。這一結(jié)論在二審中得到了法院認(rèn)可。
那么接下來的問題就是，什么是“實質(zhì)性內(nèi)容”？我們來看《合同法》第30條的規(guī)定：“有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更?！苯Y(jié)合建設(shè)工施工合同的主要條款，實質(zhì)性內(nèi)容主要是指工期、質(zhì)量和造價。在本案黑合同中，約定涉訟工程面積為9.4萬平方米比中標(biāo)備案合同8.4萬平方米增加了1萬平方米；合同造價為11528萬元，比中標(biāo)備案合同價13128萬元反而減少了1600萬元。工期提前至2007年2月2日完成，比中標(biāo)備案合同2007年2月4日還提前了。黑合同的竣工增減結(jié)算、違約責(zé)任等建設(shè)工程合同的實質(zhì)性內(nèi)容也與備案合同不同。司法解釋的規(guī)定，白合同的效力高于黑合同，那應(yīng)以中標(biāo)備案的白合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。二審審理過程中，朱樹英首當(dāng)其沖提出這個問題，這個觀點也被二審法院采納，推翻了原審委托鑒定和進(jìn)行結(jié)算的判決依據(jù)，同時也為解決其他的爭議問題奠定了合同基礎(chǔ)。
四、建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收發(fā)包人擅自使用，應(yīng)視為工程已合格交付，發(fā)包人不得再向法院請求承包人交付竣工驗收合格的工程，建設(shè)單位應(yīng)從本案吸取二審不支持發(fā)包人交付項目請求的教訓(xùn)，承包人應(yīng)借鑒本案的處理，注意及時準(zhǔn)確收集發(fā)包人擅自使用的相關(guān)證據(jù)。
本案的基本事實是發(fā)包人未經(jīng)驗收便使用了系爭工程。一審中發(fā)包人提出請求法院判令承包人將竣工驗收合格的涉訟項目交付發(fā)包人。一審法院判決予以支持。這一判決被二審改判，是因為一審的這一判決違反了法律規(guī)定。我國《合同法》第279條明確規(guī)定：“建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書和國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標(biāo)準(zhǔn)及時進(jìn)行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)約定支付價款，并接收該建設(shè)工程。建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用?！?。我國《消防法》第13條規(guī)定：“依法應(yīng)當(dāng)進(jìn)行消防驗收的建設(shè)工程，未經(jīng)消防驗收或者驗收不合格的，禁止投入使用；其他建設(shè)工程經(jīng)依法抽查不合格的，應(yīng)當(dāng)停止使用”。據(jù)此，《司法解釋》第13條規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持?！苯?jīng)二審查明，在本案訴訟過程中，涉訴工程的開發(fā)房屋已有小業(yè)主入住，且辦理完畢房屋產(chǎn)權(quán)證明。因此涉訟工程已經(jīng)轉(zhuǎn)移占有，應(yīng)當(dāng)視為已經(jīng)交付。故發(fā)包人的交付請求按司法解釋上述規(guī)定不應(yīng)得到支持，且再辦理交付手續(xù)也無法實際履行，最終發(fā)包人的這一請求在二審中被法院駁回。
發(fā)包人未經(jīng)驗收擅自使用工程的情況在司法實踐中并不少見。本案發(fā)包人上述訴訟請求被駁回，還涉及工程保修義務(wù)的豁免。國務(wù)院的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第40條明確規(guī)定：“在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：（一）基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期；（四）電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。建設(shè)工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算?！钡凑账痉ń忉尩纳鲜鲆?guī)定，一旦發(fā)包人未經(jīng)驗收或者驗收未通過就擅自使用了工程，就不僅會被視為放棄了承包人辦理工程移交手續(xù)的義務(wù)，且被視為放棄了承包人在不少于二年保修期的一般部位和不少于五年的重要部位的保修義務(wù)，即便在實際使用后發(fā)現(xiàn)這兩個建筑部位有質(zhì)量缺陷，其維修責(zé)任也原則上應(yīng)由發(fā)包人自己承擔(dān)。從這層意義上說，所有的發(fā)包人都應(yīng)該從本案吸取教訓(xùn)，工程竣工后應(yīng)及時組織質(zhì)量驗收，驗收未通過，只能依約追究承包人的違約責(zé)任，千萬不能未經(jīng)驗收或者驗收未通過就擅自使用。
五、本案二審仍追究承包人的工期逾期違約責(zé)任值得商榷。既然二審已改判增加的1萬平方米應(yīng)計算造價，那么相應(yīng)地也應(yīng)增加工期。二審仍以原合同約定的竣工期限追究承包人的逾期竣工責(zé)任與增加造價的處理不一致，也有失公平，有各打五十大板之嫌。
一審判決承包人在判決生效起十日內(nèi)，給付發(fā)包人自2007年9月1日至承包人起訴之日2008年1月23日期間的違約金501.47萬元。實質(zhì)就是法院判決承包人承擔(dān)自約定工程竣工之日起至原告起訴之日止的全部逾期違約金。那么承包人究竟是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)此項逾期辦理竣工驗收手續(xù)的責(zé)任呢？答案是否定的。
根據(jù)本案合同履行期間的行業(yè)交易習(xí)慣1999《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》中關(guān)于竣工驗收責(zé)任的劃分，發(fā)包人負(fù)有組織竣工驗收并辦理備案的責(zé)任，而承包人只負(fù)有在約定時間內(nèi)提供竣工驗收資料和配合參加驗收的義務(wù)。因此，本案一審判決承包人承擔(dān)逾期辦理竣工手續(xù)的違約金是不符合行業(yè)交易習(xí)慣的。二審中，法院否定了一審判決，然而，并沒有完全免除承包人承擔(dān)逾期竣工的責(zé)任，而是判決承包人自實際完工之日2007年8月22日即竣工驗收報告提交日，相應(yīng)的工期順延70天，最終的違約時間為從合同約定竣工之日起算至實際竣工交付之日，除去70天的128天。并且判決承包人據(jù)此向發(fā)包人支付違約金504.11萬元，比一審僅減少了3600元。
應(yīng)該說這樣的處理是有失妥當(dāng)。既然二審已改判增加的1萬平方米面積應(yīng)計算造價，那么同樣的建筑面積相應(yīng)地也應(yīng)增加所需的工期，所需工期同樣可以通過鑒定確認(rèn)其按定額標(biāo)準(zhǔn)所需的期限。案件事實中沒有相應(yīng)的證據(jù)材料證明增加工程量所需的工期，這應(yīng)視為工期已經(jīng)因發(fā)包人原因?qū)е马樠?，順延的具體期限不明應(yīng)視為發(fā)包人舉證不能，就不應(yīng)再追究承包人的違約責(zé)任。而二審法院只改判原審確認(rèn)工期順延70天，并沒有相應(yīng)增加實際需要的工期，而70天是完全不能滿足增加1萬平米的施工時間要求的，并且與增加工程量也無關(guān)。二審法院對這一爭議的處理值得好好斟酌。
六、由于本案未經(jīng)驗收發(fā)包人已擅自使用，二審關(guān)于本案竣工日期的認(rèn)定，改判一審將工程實際使用之日認(rèn)定為竣工日，而是按司法解釋第14條的規(guī)定選定以承包人提交驗收報告之日為竣工日期，此認(rèn)定減少了承包人工期逾期的期限。對此，承包人應(yīng)及時提交竣工驗收報告并固定證據(jù)，避免因竣工日期不能確定造成不必要的損失。
本案中，中標(biāo)備案合同約定的工程完工日期為2007年2月4日。2007年8月22日，承包人向發(fā)包人報送有總監(jiān)理工程師簽字的建設(shè)工程質(zhì)量施工單位（竣工報告）和竣工結(jié)算報告。由于發(fā)包人未組織竣工驗收便已投入使用，雙方對工程實際竣工日期產(chǎn)生爭議，一審法院按發(fā)包人實際使用的時間認(rèn)定為承包人的竣工時間。二審中朱樹英提出應(yīng)按司法解釋第14條規(guī)定改變實際竣工時間的認(rèn)定?！端痉ń忉尅返?4條規(guī)定是這樣：“當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期?！庇捎诒景赣谐邪颂峤豢⒐蟾娴暮炞C手續(xù)，朱樹英的意見獲二審法院的認(rèn)可，二審法院適用《司法解釋》第14條第3款的規(guī)定確定本案涉訟工程的竣工時間為2007年8月22日，并相應(yīng)對承包人的工期違約責(zé)任作了改判。
司法解釋該規(guī)定來源于行業(yè)交易習(xí)慣?！?999版建設(shè)工程施工合同（示范文本）》通用條款32條“竣工驗收與結(jié)算”分8款詳細(xì)規(guī)定：
32．1 工程具備竣工驗收條件，承包人按國家工程竣工驗收有關(guān)規(guī)定，向發(fā)包人提供完整竣工資料及竣工驗收報告。雙方約定由承包人提供竣工圖的，應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定提供的日期和份數(shù)。
32．2 發(fā)包人收到竣工驗收報告后28天內(nèi)組織有關(guān)單位驗收，并在驗收后14天內(nèi)給予認(rèn)可或提出修改意見。承包人按要求修改，并承擔(dān)由自身原因造成修改的費用。
32．3 發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗收報告后28天內(nèi)不組織驗收，或驗收后14天內(nèi)不提出修改意見，視為竣工驗收報告已被認(rèn)可。
32．4 工程竣工驗收通過，承包人送交竣工報告的日期為實際竣工日期。工程按發(fā)包人要求修改后通過竣工驗收的，實際竣工日期為承包人修改后提出請發(fā)包人驗收的日期。
32．5 發(fā)包人收到承包人竣工驗收報告后28天內(nèi)不組織驗收，從第29天起承擔(dān)工程保管及一切意外責(zé)任。
32．6 中間交工工程的范圍和竣工時間，雙方在專用條款內(nèi)約定，其驗收程序按本通用條款32。1款至32。4款辦理。
32．7 因特殊原因，發(fā)包人要求部分單位工程或工程部位甩項竣工的，雙方另行驗訂甩項竣工協(xié)議，明確雙方責(zé)任和工程價款的支付方法。
32．8 工程未經(jīng)竣工驗收或竣工驗收未通過的，發(fā)包人不得使用。發(fā)包人強行使用時，由此發(fā)生的質(zhì)量問題及其他問題，由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任?！?br/>《2013版建設(shè)工程施工合同（示范文本）》通用條款第13條對《司法解釋》第14條關(guān)于竣工日期確定的問題進(jìn)行了更細(xì)化的規(guī)定：13.2.3“竣工日期”明確：“工程經(jīng)竣工驗收合格的，以承包人提交竣工驗收申請報告之日為實際竣工日期，并在工程接收證書中載明；因發(fā)包人原因，未在監(jiān)理人收到承包人提交的竣工驗收申請報告42天內(nèi)完成竣工驗收，或完成竣工驗收不予簽發(fā)工程接收證書的，以提交竣工驗收申請報告的日期為實際竣工日期；工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有工程之日為實際竣工日期?！薄?br/>結(jié)合本案，二審法院最終認(rèn)可承包人提交竣工報告的時間為實際竣工時間，這需要有承包人能夠提供竣工報告的簽證作為前提，也就是說，本案二審之所以能夠改判竣工日期，是由承包人竣工報告的簽證材料所決定的。在實務(wù)中，這一經(jīng)驗提示施工企業(yè)為避免發(fā)包人拖延竣工驗收，或預(yù)防因發(fā)包人擅自使用工程導(dǎo)致實際竣工期限發(fā)生爭議，造成工期違約責(zé)任加大，應(yīng)當(dāng)在滿足竣工驗收條件時及時向發(fā)包人提交竣工報告及相關(guān)資料，并且保留有效的提交證據(jù)，以證明承包人的提交時間進(jìn)而作為實際竣工時間。
