0371-63215179
0371-63215179
檢索目的和方法
1、檢索目的：在建設(shè)工程施工合同糾紛中,因發(fā)包方設(shè)計變更及甲供材不足導致施工無法進行，承包方對剩余未完工程主張預期利益的損失賠償。針對這一問題法院通常情況下如何處理？承包人的訴求是否能得到支持？
2、檢索方法：
（1）裁決書來源：Alpha裁判文書網(wǎng)
（2）檢索時間：2020年10月13日
（3）檢索關(guān)鍵詞：建設(shè)工程施工合同糾紛 預期利益
（4）法院層級：不分層級
（5）裁判時間：2019年—2020年已審結(jié)案件
（5）檢索結(jié)果：在以上條件下檢索出1126個結(jié)果。其中，最高法院27件、高級人民法院115件、中級人民法院486件、基層人民法院493件。為提高檢索結(jié)果的權(quán)威性，僅篩選最高人民法院和高級人民法院的裁判結(jié)果作為樣本，計142件。并將該142件判決書進行下載研讀，將與未完工程預期利潤損失無關(guān)案件進行排除，僅保留與題述案情存在類似性的案例，最終得到如下20份有效樣本。現(xiàn)予以歸納分析如下：
相關(guān)法律規(guī)定匯總
1
1.法律
《民法典》
第五百六十六條 合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以請求恢復原狀或者采取其他補救措施，并有權(quán)請求賠償損失。
合同因違約解除的，解除權(quán)人可以請求違約方承擔違約責任，但是當事人另有約定的除外。
第五百七十七條 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。
第五百八十四條 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。
《合同法》
第九十七條 合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施、并有權(quán)要求賠償損失。
第一百零七條 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。
第一百一十三條 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。
2.司法解釋/地方法規(guī)／文件
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）
第十條 建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。
因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。
最高人民法院印發(fā)《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的通知（法發(fā)〔2009〕40號）
第三條“區(qū)分可得利益損失類型，妥善認定可得利益損失”規(guī)定：
9.在當前市場主體違約情形比較突出的情況下，違約行為通常導致可得利益損失。根據(jù)交易的性質(zhì)、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利潤損失和轉(zhuǎn)售利潤損失等類型。生產(chǎn)設(shè)備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產(chǎn)利潤損失。承包經(jīng)營、租賃經(jīng)營合同以及提供服務或勞務的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經(jīng)營利潤損失。先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉(zhuǎn)售合同出售方的可得利益損失通常屬于轉(zhuǎn)售利潤損失。
10.人民法院在計算和認定可得利益損失時，應當綜合運用可預見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預見的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三條第二款規(guī)定的欺詐經(jīng)營、合同法第一百一十四條第一款規(guī)定的當事人約定損害賠償?shù)挠嬎惴椒ㄒ约耙蜻`約導致人身傷亡、精神損害等情形的，不宜適用可得利益損失賠償規(guī)則。
11.人民法院認定可得利益損失時應當合理分配舉證責任。違約方一般應當承擔非違約方?jīng)]有采取合理減損措施而導致?lián)p失擴大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責任；非違約方應當承擔其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責任。對于可以預見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據(jù)具體情況予以裁量。
《工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）
第9.3.3條：發(fā)包人提出的工程變更因非承包人原因刪減了合同中的原定工作或工程，致使承包人發(fā)生的費用或應支付的項目中，也未被包含在任何替代和工作或工程中時，承包人有權(quán)提出并得到合理的費用及利潤補償。
第9.13.4條：承包人要求索賠時，可以選擇下列一項或者幾項方式獲得索賠：1.延長工期；2.要求發(fā)包人支付實際發(fā)生的額外費用；3.要求發(fā)包人支付合理的預期利潤；4.要求承包人按合同的約定支付違約金。
《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》GB/T 51262-2017（國家標準）
第5.10.6條第3款：委托人認定發(fā)包人違約導致合同解除的，單價項目按已完工程量乘以約定的單價計算，其中剩余工程量超過15%的單價項目可適當增加企業(yè)管理費計算?？們r措施項目已全部實施的，全額計算；未實施完畢的，按與單價項目的關(guān)聯(lián)度比例計算。未完工程量與約定的單價計算后按工程所在地統(tǒng)計部門發(fā)布的建筑企業(yè)統(tǒng)計年報的利潤率計算利潤。
《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》SF/Z JD0500001-2014（行業(yè)標準）
條文說明部分7.3.2.1：受鑒項目因發(fā)包人原因?qū)е潞贤K止停工后，承包人工程未施工部分可得利益為工程未施工部分的可得利潤。建設(shè)工程施工合同中約定的價款結(jié)算方式中可以確定工程未施工部分利潤的，按照該方式計取工程未施工部分的利潤;建設(shè)工程施工合同中約定的價款結(jié)算方式中無法確定工程未施工部分利潤的，可參照當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門在簽約時發(fā)布的計價依據(jù)計算工程未施工部分利潤。
3.建設(shè)工程合同示范文本相關(guān)規(guī)定
2013版及2017版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》
第16.1.3條[因發(fā)包人違約解除合同]：除專用合同條款另有約定外，承包人按第16.1.1項〔發(fā)包人違約的情形〕約定暫停施工滿28天后，發(fā)包人仍不糾正其違約行為并致使合同目的不能實現(xiàn)的，或出現(xiàn)第16.1.1項[發(fā)包人違約的情形]第（7）目約定的違約情況，承包人有權(quán)解除合同，發(fā)包人應承擔由此增加的費用，并支付承包人合理的利潤。
《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本（試行）》
第3.1.5款：對因發(fā)包人原因給承包人帶來任何損失、損失或造成工程關(guān)鍵路徑延誤的，承包人有權(quán)要求賠償和（或）延長竣工日期。
FIDIC《設(shè)計采購施工合同條件》（1999版銀皮書）
第16.4款：在根據(jù)第16.2款的規(guī)定發(fā)出的終止通知生效后，雇主應迅速：將履約擔保退還承包商；按照第19.6款的規(guī)定，向承包商付款；付給承包商因此項終止而蒙受的任何利潤損失或其他損失或損害的款額。
檢索結(jié)果及判決書節(jié)選
2支持（6件）
1.（2018）蘇民終1038號——1038中國建筑一局（集團）有限公司、昆山臺灣映像文化發(fā)展有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審
關(guān)于解除合同后的可得利益損失。因臺灣映像公司支付工程進度款違約，中建一局公司解除合同后撤場，臺灣映像公司應賠償因解除合同而給中建一局公司造成的損失，包括可得利益損失。本案中，鑒定機構(gòu)按已完工程利潤比1.81%推算出未完工程的利潤為2684500元，鑒定機構(gòu)二審出具的《情況說明》明確該利潤推算比，是以現(xiàn)場已完工程實體量推算，不含簽證及防水、基坑維護、土方工程。一審法院以已完工程鑒定造價中包括變更簽證內(nèi)容為由，認為鑒定機構(gòu)計算的利潤率不具有適用性不當。鑒定機構(gòu)推算出的可得利益損失具有一定的合理性，可以作為參考依據(jù)，對該部分損失本院予以支持。
2.（2020）瓊民終242號——至高建設(shè)集團有限公司與五指山中盛城建開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審
《建設(shè)工程施工合同》因五指山中盛公司違約而解除，至高建設(shè)公司主張五指山中盛公司賠償因合同解除造成的可得利益損失，系其順利履行合同的預期利益，符合《合同法》第一百一十三條第一款“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”規(guī)定和《建設(shè)工程施工合同》約定。對此，鑒定意見按結(jié)算執(zhí)行的定額標準，以未完工程量乘以定額子目中計劃利潤含量計取588,755.08元，予以確認。至高建設(shè)公司主張五指山中盛公司應支付因合同解除造成的可得利益損失588,755.08元，予以支持。
3.（2019）湘民申3045號——岳陽金盛建筑工程有限公司、岳陽華潤燃氣有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審
關(guān)于未依約發(fā)包的3.3公里工程如何計算預期利益損失問題?！吨腥A人民共和國合同法》第一百一十三條第一款明確規(guī)定，在認定包括合同履行后可獲得利益的違約損失時，不得超過違約方在訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。因合同中約定的工程預算總價為985119.66元，原審據(jù)此采納鑒定報告中給出的30%的社會平均利潤率的意見，計算3.3公里未發(fā)包管道工程利潤損失符合法律規(guī)定。金盛公司的該項申請理由不能成立，本院不予支持。
4.（2019）最高法民申5776號——吉林鑫達鋼鐵有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審
鑫達公司（發(fā)包方）與思安公司（承包方）于2011年11月17日簽訂總承包合同，約定思安公司承包案涉汽拖工程設(shè)計、供貨、施工，合同價款為1.999億元。在合同履行過程中，因鑫達公司遲延支付合同約定的每筆款項，明顯違約，最后導致工程停滯，雙方均請求解除合同。合同解除主要原因在鑫達公司一方，思安公司主張解除合同后剩余未完工程的預期可得利益損失，符合《中華人民共和國合同法》第一百一十三條第一款的規(guī)定。
對于案涉可得利益損失，二審法院在審理中委托鑒定機構(gòu)進行工程造價鑒定，鑒定意見表明案涉合同的建筑安裝工程未完工程利潤為2271929元。二審法院在審理中委托補充鑒定，并不違反法律規(guī)定，二審法院既然已經(jīng)委托鑒定并認定事實，本案又無相反證據(jù)予以推翻，二審法院根據(jù)鑒定意見認定可得利益損失，并無不當。鑫達公司申請再審認為二審法院對可得利益損失委托補充鑒定違反法定程序，沒有事實和法律依據(jù)，本院不予支持。
（2018）吉民終87號——
（二）關(guān)于思安公司上訴主張的預期可得利益損失問題。思安公司上訴時主張以同行業(yè)最低利潤率20%計算可得利益損失2，086.1萬元，向本院申請鑒定時又主張以下列兩種方式之一計算可得利益損失：1.按總承包合同的可得收益規(guī)范計算，即：建安利潤率+總承包服務費+稅金方法計算可得利益損失，具體公式如下：未履行部分118，918，767.8元×（施工利潤率7%+總承包服務費3%）×（1+工程同期稅金3.48%）=12，305，714元；2.公平計算法（利潤率+稅率），為簡化處理公平適當?shù)囊?0-12%確定本案利潤率，計算方法：未履行部分118，918，767.8元×公平利潤率10%×（1+確定利潤率時的增值稅率10%）=13，081，064元。本院認為，《中華人民共和國合同法》第一百一十三條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”根據(jù)上述法律規(guī)定，預期可得利益應當是守約方通過履行合同后未來可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。就本案而言，雙方簽訂的《總承包合同》是一個集設(shè)計、設(shè)備供貨和安裝及土建施工于一體的合同，合同總價款1.999億元，其中設(shè)備費10，850萬元，建安費8，810萬元，設(shè)計費330萬元。鑫達公司在簽訂合同時應當預見到自己的違約行為會造成思安公司未完的建筑安裝工程利潤損失，故本院對思安公司主張的該部分可得利益損失予以支持。一審判決對此未予支持錯誤，本院二審予以糾正。但思安公司主張的可得利益計算方式?jīng)]有事實和法律依據(jù)，本院不予支持。該部分利潤應以雙方簽訂的《總承包合同》中確定的建安費8810萬元為基礎(chǔ)，扣除已完工程利潤后予以確定。經(jīng)本院委托中恒一信項目管理咨詢有限公司進行工程造價鑒定，案涉合同的建筑安裝工程未完工程利潤為2，271，929元，本院對此予以支持。關(guān)于思安公司所主張的設(shè)計費和設(shè)備費采購損失并非建設(shè)工程施工合同的可得利益損失，且設(shè)計費330萬元一審法院已判決鑫達公司給付，故思安公司有關(guān)可得利益鑒定范圍不全面的異議不能成立。
6.（2019）最高法民申5423——黑龍江省七星農(nóng)場建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書
關(guān)于可得利益損失負擔問題。七星農(nóng)場違反《建設(shè)工程施工合同》約定，將龍墾公司承包的小區(qū)服務中心廣場工程項目，發(fā)包給案外人施工，原審判決七星農(nóng)場承擔給付龍墾公司承包小區(qū)服務中心廣場工程項目預期利益損失的責任并無不當。
3未予支持（12件）
一、可得利益損失的主張超出了可預見范圍，缺乏合理性
1.（2019）最高法民申3542號——河南省建設(shè)集團有限公司、海南東方龍城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審
根據(jù)《合同法》第九十七條、第九十八條、第一百一十三條的規(guī)定，合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。合同的權(quán)利義務終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力。當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。因此，合同解除后，當然產(chǎn)生恢復原狀的法律后果，非違約方對于已實際發(fā)生的損失可以主張固有利益損失。一方面，《合同法》中并無由誰主動行使合同解除權(quán)來區(qū)分預期可得利益損失能否獲賠的規(guī)定；另一方面，非違約方因?qū)Ψ疆斒氯诉`約行為遭受的損失沒有因合同解除而得到清算，依完全賠償原則，允許非違約方主張預期可得利益損失，較為公平?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》指出，人民法院在計算和認定預期可得利益損失時，應當綜合運用可預見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預見的損失、非違約方不當擴大的損失等。顯然，預期可得利益不僅應是主觀上可能的，客觀上還應是確定的，即因違約行為的發(fā)生使此利益喪失，若無違約行為，這種利益按通常情形是必得的。而建設(shè)工程的預期可得利益具有很強的不確定性，即使案涉合同順利履行完畢，也可能受施工管理及原材料價格上漲等諸方面因素影響，未必產(chǎn)生預期利潤、利益等。原審法院認為河南建設(shè)公司主張案涉合同實際履行的預期利益，并無不當；但本案訴請內(nèi)容已經(jīng)超過了海南龍城房地產(chǎn)公司訂立合同時應預見的違約損失范圍，符合本案實際情況。
2.（2019）最高法民終235號——最高人民法院，貴州鴨溪酒業(yè)有限公司、貴州省冶金建設(shè)公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審
本案中，鴨溪公司據(jù)以主張可得利益損失的根據(jù)是貴州省發(fā)改委關(guān)于案涉項目的《科研報告》，但白酒市場近年來波動較大，在此種市場環(huán)境下，鴨溪公司擴建后是否能夠在該項目上實現(xiàn)盈利處于難以確定的狀態(tài)，現(xiàn)其提供的證據(jù)難以證明履行合同后其可以獲得46677476元利潤，且亦無證據(jù)證明冶金公司在訂立合同時對此已預見到或者應當預見到。因此，鴨溪公司主張可期待利潤損失46677476元，沒有事實依據(jù)，本院不予支持。
二、雙方均存在違約，對結(jié)果的發(fā)生均負有責任
1.（2019）豫民終582號——中建二局第二建筑工程有限公司、淅川縣人民政府建設(shè)工程施工合同糾紛二審
對于預期利潤損失，涉案工程中建二局中標后對外分包部分工程，構(gòu)成違約；因拆遷補償和圖紙不完善等多種原因?qū)е鹿こ滩荒芾^續(xù)施工，雙方均存在過錯，對中建二局請求的利潤損失，一審判決不予支持并無不當。
2.（2019）最高法民申1908號——湖南格蘭蒂斯投資股份有限公司（原湖南格蘭蒂斯擔保投資股份有限公司）、江西省第六建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審
關(guān)于芷江管委會、芷江公司是否應賠償江西六建可得利益損失問題。格蘭蒂斯公司、江西六建稱，江西六建投入大量資金，芷江管委會、芷江公司2015年8月4日單方終止《施工合同》，構(gòu)成違約，應賠償其履行后的可得利益損失。本院認為，依照《中華人民共和國合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！庇纱丝芍髁ㄖ鲝埖膿p失應符合可預見性原則，不得超過芷江管委會、芷江公司在訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。經(jīng)原審查明，雙方約定案涉工程價款約為1.18億元，施工期為15個月。但案涉工程一直未竣工，已超出了合同約定的施工期限，且工程價款亦已超過合同約定的價格一倍以上。故原判決認定此情形下，再支付江西六建預期利益損失，有違公平原則，并無不當。
三、可得利益損失系單方結(jié)算/制作/估算/未經(jīng)鑒定
1.（2019）川民申3967號——中鴻國際建工集團有限公司、四川春飛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審
本案中，再審申請人與被申請人簽訂合同后，既未對工程施工做前期的投入準備，亦未提供證據(jù)證明造成了實際損失，其主張的違約金只是對預期利益的理想估算，缺乏證據(jù)支持，一審法院考慮到本案的客觀實際將本案的違約金酌情確定為20萬元，并無不當。
2.（2019）甘民終163號——甘肅雪頓牦牛乳業(yè)股份有限公司、揚州兄弟環(huán)境保護設(shè)備工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審
雪頓公司要求揚州公司承擔拆除重建該污水處理項目期間產(chǎn)生的直接損失4000000元和預期可得利益1000000的請求是否應予支持。雪頓公司根據(jù)其單方委托的建科公司出具的鑒定檢測報告，認為必須進行污水處理工程6個水池的拆除重建工作，根據(jù)其財務測算，主張直接損失和預期可得利益5000000元，本院認為，證實這一訴請的證據(jù)均系其單方制作，不予支持。
3.（2019）豫民終1471號——鞏義市啟興碳素制品有限公司、中華通信系統(tǒng)有限責任公司河北分公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審
關(guān)于中華通信河北分公司上訴請求啟興公司賠償其可期待利益損失部分，因企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的預期利潤受生產(chǎn)條件、管理水平、經(jīng)營狀態(tài)等因素的制約和影響，中華通信河北分公司主張的該項預期利潤損失是其依據(jù)單方主張的計算方式和標準計算，并未提供證據(jù)能夠證明該預期利潤存在合理的客觀性或是必然性，其該項上訴請求缺乏事實依據(jù)和證據(jù)支持，本院亦不予采信和支持。
4.（2019）最高法民終277號——安徽華發(fā)生態(tài)科技有限公司、中扶建設(shè)有限責任公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審
關(guān)于中扶建設(shè)公司訴請華發(fā)科技公司賠償可得利益損失1443660.25元是否有依照。因該部分可得利益損失的訴請，系中扶建設(shè)公司依照2000年定額取費表一類工程取費利潤費率的9.5%，按照涉案未完工程造價計算得出的結(jié)論。原審法院認為，建設(shè)工程施工合同具有特殊性，一項工程施工能否獲得預期利益，不僅要求施工方嚴格按照工程設(shè)計圖紙和施工規(guī)范進行施工，嚴格控制質(zhì)量，還要求管理科學化，嚴格控制人工費和工程材料費的投入，節(jié)約成本。且建筑市場風云變化，從事工程施工或盈利或虧損，均屬于正?，F(xiàn)象?，F(xiàn)中扶建設(shè)公司僅憑簡單的計算公式，推算合同未能履行造成的可得利益損失，依據(jù)不足，原審法院不予采信。
5.（2019)最高法民申475號——廣西萬博房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、浙江省東陽第三建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審
經(jīng)本院審查查明，萬博公司與東陽三建在《建設(shè)工程施工合同》第二部分通用條款35.2約定：“承包人違約。當發(fā)生下列情況時：（1）本通用條款第14.2款提到的因承包人原因不能按照協(xié)議書約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工；（2）本通用條款第15.1款提到的因承包人原因工程質(zhì)量達不到協(xié)議書約定的質(zhì)量標準；（3）承包人不履行合同義務或不按合同約定履行義務的其他情況。承包人承擔違約責任，賠償因其違約給發(fā)包人造成的損失。雙方在專用條款內(nèi)約定承包人賠償發(fā)包人損失的計算方法或者承包人應當支付違約金的數(shù)額或計算方法?！币约暗谌糠謱Ｓ脳l款第35條“違約”約定：“35.2本合同中關(guān)于承包人違約的具體責任如下：本合同通用條款第14.2款約定承包人違約承擔的違約責任：由承包人限期完成。本合同通用條款第15.1款約定承包人違約應承擔的違約責任：由承包人返工至合格止。雙方約定的承包人其他違約責任：工期延誤按5000元/天罰款，罰款總額不超過合同總價的2%”，故原判決認定工期延誤按5000元/天罰款，罰款總額不超過合同總價的2%，是雙方針對東陽三建工期延誤違約責任計算方法的明確約定，前案生效判決已據(jù)此予以支持違約金120萬元。同時，退而言之，即便可得利益損失應當包括涉案房屋逾期交付使用所喪失的利益。該利益的范圍可以根據(jù)案涉房屋的性質(zhì)、地段、評估機構(gòu)的鑒定意見酌定。但萬博公司提交的評估報告，將空置率設(shè)置為0%明顯與涉案工程的實際不符，不能視為萬博公司已經(jīng)完成證明可得利益損失具體數(shù)額的證明責任。故原判決未予支持萬博公司關(guān)于涉案車庫和商鋪租金損失的主張符合本案實際。萬博公司的該項再審申請理由亦不能成立。
四、合同無效，基于締約過失責任所賠償?shù)膿p失限于信賴利益，不包括在合同有效情形下的可得利益。
1.（2019）鄂民終504號——中韜建設(shè)集團有限公司、荊州市藻林房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審
（二審）本案中，中韜公司主張的預期利潤為6，958，210元（以藻林公司與銀都公司訂立的合同總價款1.306億元×5.35%，即建筑行業(yè)利潤率）；但是，中韜公司對于其上述預期利潤的主張，并未充分舉證予以證明，故應當依法承擔舉證不能的法律后果。
（一審）中韜公司訴稱藻林公司應承擔預期利潤損失6，958，210元的問題。一審認為，依照《中華人民共和國合同法》第一百一十三條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同預見到或應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！痹撘?guī)定表明預期利潤的損失需以雙方簽訂的合同有效為前提。而本案中，涉案合同無效，藻林公司對中韜公司遭受的損失，應基于締約過失責任向?qū)Ψ疆斒氯诉M行損失賠償，所賠償?shù)膿p失限于信賴利益，不包括在合同有效情形下通過履行可以獲得的利益，故對中韜公司主張藻林公司承擔預期利潤損失，一審不予支持。
2.（2019）黔民申302號——市全發(fā)建筑工程有限公司、貴州紫金礦業(yè)股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審
本案中，全發(fā)建筑公司與紫金礦業(yè)公司之間簽訂的《貴州紫金貞豐生活區(qū)職工公寓3#樓施工合同》因所涉工程未辦理建設(shè)用地規(guī)劃許可證等審批手續(xù)而致使合同無效。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”之規(guī)定，合同無效的賠償范圍應為信賴利益損失，即締約人基于對合同相對方合理的信賴而對履行合同所做必要準備所支出的費用，該損失并不包括預期利益損失。故全發(fā)建筑公司主張預期利益損失沒有事實和法律依據(jù)，二審法院不予支持并無不當。
3.（2020）最高法民申315號——陜西建工安裝集團有限公司、陜縣吉能燃氣有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審
關(guān)于原審對案涉人工、機械窩工損失、預期利益及保證金數(shù)額認定是否正確。陜縣吉能公司不認可存在人工、機械窩工事實，秦安公司提供的證據(jù)亦不足以證明人工、機械窩工的具體損失數(shù)額，原審法院酌定陜縣吉能公司支付秦安公司人工、機械窩工損失20萬元并無不當。因案涉《工程總承包合同書》無效，秦安公司主張預期利益損失缺乏依據(jù)。
4 其他（另行達成協(xié)議）（2件）
1.（2020）云民終537號——溫州銳鋒礦山建設(shè)有限公司、云南黃金礦業(yè)集團股份有限公司楚雄小水井金礦建設(shè)工程施工合同糾紛二審
針對焦點5，2014年11月13日，小水井金礦與銳鋒公司簽訂《石頭地礦段探礦井巷工程停工協(xié)議書》，雙方對井巷工程停工達成合意，協(xié)議約定小水井金礦在完成階段性驗收、付款和退還約定數(shù)額的履約保證金后，銳鋒公司承諾在2015年3月31日之前不再要求小水井金礦對之前的停工期間進行補償，小水井金礦也不再收取因銳鋒公司延遲繳納履約保證金所產(chǎn)生的利息，并且不再承擔任何違約責任?！妒^地礦段探礦井巷工程停工協(xié)議書》系雙方真實意思表示，小水井金礦、黃金礦業(yè)集團已按該協(xié)議約定履行義務，銳鋒公司再主張小水井金礦及黃金礦業(yè)集團承擔可期待利益3535889.21元的違約責任不予支持。
2.（2016）兵民初4號——中國二十二冶集團有限公司與新疆昆侖鋼鐵有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一審
對于預期利潤的問題，因雙方于2012年9月11日簽訂的《補充協(xié)議書》系自愿達成，雙方協(xié)商一致同意取消合同內(nèi)12000立方米制氧站工程等七項工程施工內(nèi)容，不能認定為昆侖鋼鐵公司的違約行為。在簽訂《補充協(xié)議書》時二十二冶公司并沒有提出預期利潤主張，且其自行計算的費用缺少充分的證據(jù)和依據(jù)；另外，在簽訂《補充協(xié)議書》時，二十二冶公司也并未對其所稱的因前期準備發(fā)生的費用與昆侖鋼鐵公司作出補償?shù)募s定，故二十二冶公司提出的該項費用依據(jù)不足，不予支持。
5 法律分析
在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中,若因發(fā)包人違約導致施工合同在工程未完工的情況下被解除，因中途解除合同所致的利益損失，主要為承包人在完成建設(shè)工程施工合同項下的全部工作內(nèi)容后可以獲得的利潤，即預期可得利益。我國法律對于預期利益的保護進行了明確的規(guī)定。在司法實踐中之所以較難獲得法院支持，原因在于，守約方對其主張所承擔的舉證責任較重，首先，守約方須對違約責任在于對方進行舉證；其次，須就預期利潤損失的金額提供充分證據(jù)，如招投標文件、報價清單、行業(yè)平均利潤率、雙方約定利潤率、已完工工程利潤率等，或通過啟動司法鑒定程序進行鑒定。再則，由于可得利益本身尚未發(fā)生，其具有的未來性和預期性導致法院在裁判時具有一定的自有裁量空間。
對于預期利潤損失的處理，法院通常會綜合考慮合同的履行程度、合同履行的違約事由、違約責任方等因素，綜合運用可預見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預見的損失、非違約方不當擴大的損失等來予以判定。
對于損失數(shù)額的計算方式，在合同明確約定計算方式和標準的情況下，通常按照合同約定來處理；若當事人雙方對此約定不明或沒有約定，可區(qū)分情況按以下方式來處理：①依施工合同約定價款結(jié)算方式可確定利潤的，按該方式計算；②依施工合同約定價款結(jié)算方式無法確定利潤的，可參照當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門在簽約時發(fā)布的計價標準或計價方法中的利潤比率計算。因為建設(shè)工程領(lǐng)域的預期利益，具有很強的不確定性，守約方主張可得利益損失時，通過鑒定機構(gòu)鑒定其數(shù)額獲得支持的可能性會更高。
6 實務提醒及注意事項
基于以上對預期利益的實務處理分析，可以看出，司法實務對預期利潤的處理保有十分謹慎的態(tài)度，須滿足較為嚴格的條件。為較大限度地實現(xiàn)對預期利益的保護，承包方可以重點關(guān)注如下幾個方面，以更大程度地維護自身權(quán)益。
1.在合同條款中，明確約定預期利益的索賠方式，在合同中將預期利益的賠償數(shù)額或者計算方式/標準進行約定。
2.在合同履行過程中，對于因發(fā)包方原因?qū)е率┕ご嬖谡系K時，如變更工程量、設(shè)計變更、未按約定及時提供材料或進度款等，承包方可通過簽證、發(fā)送函件等方式及時向發(fā)包方進行披露告知，并將障礙事由、責任原因、損失事項、損失數(shù)額等內(nèi)容納入其中。同時，保留相關(guān)方面的證據(jù)材料。
3、在違約事由發(fā)生導致施工暫停之后，承包方可就施工后續(xù)事宜與發(fā)包方進行協(xié)商處理，就合同是否繼續(xù)履行、履行條件、履行時間等內(nèi)容進行明確并做好記錄，同時采取合理措施避免損失擴大。
